無効論は「日本国憲法」有効論よりも法的安定性に寄与する――――平成19年12月10日

　　今回は、平成19年12月10日に記した「無効論は『日本国憲法』有効論よりも法的安定性に寄与する」を掲載する。

　　
　　　無効論は「日本国憲法」有効論よりも法的安定性に寄与する

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　平成19年12月10日


　　無効論は法的安定性を害するものであると言う不当な批判がまかり通っている。例えば、南出氏は、『日本国憲法無効宣言』の中で、「旧無効論ならば絶対無効」云々と誤宣伝している(39～41頁)。

　　だが、小森義峯氏は明確に法律と位置づけている(小森氏は厳密には「日本国憲法」は無効論ではない。だが、「日本国憲法」が本来の憲法である事を否定しているので、広義には無効論の中に含めて考えることが出来る)。菅原氏も文意からすれば、あるいは「占領管理法」との名前からすれば、法律と位置づけていると捉えられる(復刻『日本国憲法失効論』５８頁)。井上氏は絶対無効説を第一の立場としながらも、無効行為の転換により「占領下の暫定代用法」として有効とする説を第二の立場として表明している（『憲法研究』212頁）。この第二の立場は、「暫定代用法」との表現からすれば、法律としているととらえられる。今のところ私は、表現は違うが、井上氏に近い立場である。

　　また、井上氏の第一の立場であっても、公の無効確認行為が為されるまでは有効推定をうけるし、無効確認の効力は将来に向かってのみ発生させるとしている。無効確認の効力を過去に遡らせないとするのは、南出氏が「旧無効論」とレッテル貼りした論者に共通のものである。例えば菅原氏は、「公法行為の無効は、理論上確認の時から将来に向かってのみ効力を及ぼし、過去に遡及するものではない。……心配なら無効宣言の際、遡及しないことを明定すればよい」(前掲菅原、104頁 )と述べている。なぜ、氏が、ことさらに「旧無効論」は法的安定性を害するものであると言うのか、全く分からない。

　　これに対して、「日本国憲法」有効→「日本国憲法」改正論は、実は、極めて法的不安定性を惹起するものである。その点を箇条書きで示しておこう。

①「日本国憲法」有効論は、占領軍の暴力を合法と認めるものであり、将来の憲法押し付けを肯定することになる。そして、憲法押し付けを肯定する国際法を形成していくことになる。

②有効論に立つと自衛戦争戦力否定論となる。この自衛戦力戦争否定論こそが、スパイ防止法さえも作れない状態を惹起し、拉致問題を招来し、日本人の人権を危機にさらしてきたものである。そして、ダッカ事件等におけるような超法規的措置を生み出してきたし、あるいは角栄裁判における反対尋問なしの証拠認定(米国に「守られている」日本が米国に対して自己主張をできないため)といった権力による無法行為を生み出してきた。
　
　　更に言えば、条約説も、「旧無効論」よりも法的安定性を保障する理論であるとは言えない。

①渡部説の場合は、サンフランシスコ平和条約が結ばれて日本の占領が解除されて以降は、「日本国憲法」という条約はもはや役目を終えた、失効したと見なすことになる。失効した筈の「日本国憲法」が現実に機能している状態を説明するには、菅原裕と同じく、公的な失効確認が行われるまでは有効推定を受けると説明するしかないであろう。

②南出説の場合は、「日本国憲法」有効→「日本国憲法」改正論と同じく、占領軍の憲法条約押し付けと言う暴力を合法と認めるものであり、将来の憲法押し付けを肯定することになる。また、南出説に従えば、現在の状態を説明するとき、区分けをめぐって等の問題で争いが発生し、法的安定性が損なわれることになる。




2010/07/17 01:53
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